Opdateret: Mandag den 21. juni 2010

Den nye klagenævnslov (kontrollov) og rammekontrakter

1. Rammekontrakter omfattet af direktivet
Virkningsfortabelse
Ifølge kontrollovens § 17, stk. 1, nr. 3, kan rammekontrakter erklæres ”uden virkning”, hvis tildelingen af rammekontrakten er sket i strid med udbudsdirektivet[i].  Som eksempel på overtrædelser nævner lovbemærkningerne, at ikke alle kompetente leverandører, der er optaget i rammeaftalen, inviteres til et miniudbud, eller der bruges forkerte tildelingskriterier.   

§ 17, stk. 1, nr. 3, kan ikke bruges til at erklære selve rammeaftalen, som rammekontrakten trækker på, for virkningsløs. Rammeaftalen kan formentlig kun tabe sin virkning, hvis den indgås inden for en standstill periode eller på trods af opsættende virkning, jf. § 16.[ii]

I overensstemmelse med lovbemærkningerne må § 17, stk. 1, nr. 3, derfor dreje sig om fejl, der rækker udover indholdet og indgåelsen af rammeaftalen. Dette indebærer, at rammekontrakter ikke mister deres virkning, blot fordi de bygger på ulovlige rammeaftaler. For ellers ville § 17, stk. 1, nr. 3, de facto komme til at gælde for rammeaftaler (for alle træk på rammeaftalen ville være virkningsløse), selvom selve rammeaftalen havde respekteret stand still perioden (og en eventuel opsættende virkning) og selv om klagefristen var sprunget.[iii]

For at en rammekontrakt kan miste sin virkning efter § 17, må den, der trækker på rammeaftalen, have overtrådt regler, der gælder for afholdelse af miniudbud. Overtrædelser må altså skyldes valg, denne kunde træffer ved tildelingen af de enkelte rammekontrakter – fejl der ikke blot er en automatisk følge af rammeaftalen.

§ 17, stk. 1, nr. 3, gælder ikke rammekontrakter, som det er tilladt efter udbudsdirektiverne at tildele direkte - uden genåbning af konkurrencen. Så selvom udbudsreglerne også kan overtrædes, når direkte tildeling er tilladt, fx fordi valget af leverandør ikke er sket på en saglig og objektiv måde, kan § 17 ikke bruges til at erklære den enkelte rammekontrakt uden virkning af den grund.  

Men hvis der er tale om en rammeaftale, hvor der (ulovligt[iv]) er valgfrihed mellem miniudbud og direkte tildeling, må § 17, stk. 1, nr. 3 føre til, at direkte tildelte rammekontrakter skal erklæres virkningsløse.[v] Det vil nemlig være en overtrædelse af procedurereglerne i § 32, stk. 4, at man ikke inviterer alle rammeaftalens kompetente leverandører til at deltage i et miniudbud, selvom ikke alle juridiske forpligtelser på forhånd er at finde i rammeaftalen. Kunden træffer her et valg (om direkte tildeling), der ikke bare er en automatisk følge af rammeaftalen, og herved aktiveres § 17, nr. 3.

Hvis omvendt ordregiveren bruger rammeaftalen med den ulovlige valgfrihed til at arrangere et miniudbud, og overholder direktivets regler herfor, kan man med lidt velvilje anse rammekontrakten for at være uden for § 17, fordi der ikke er tale om en overtrædelse af procedurerne for miniudbud.[vi]

For fuldstændighedens skyld bemærkes, at selvom en rammeaftale efter ovenstående ikke kan erklæres uden virkning efter § 17, kan forbigåede tilbudsgivere mv. påberåbe sig andre sanktioner i kontrolloven, såfremt det sker inden udløbet af klagefristen, jf. næste afsnit.

Ad klagefrister
Kontrollovens § 7 introducerer en frist på 12 måneder for at klage over tildelingen af en rammeaftale (både rammeaftaler med miniudbud og rammeaftaler med direkte tildeling) og en frist på 30 dage for at klage over tildelingen af en rammekontrakt, der har været i et miniudbud. Der er ingen klagefrist for direkte tildelte rammekontrakter.

Jeg antager, at en forbigået tilbudsgiver/leverandør ikke kan omgå klagefristen vedrørende rammeaftalen ved at klage over rammekontrakten, hvis overtrædelsen blot er en automatisk følge af rammeaftalen, og således ikke er resultatet af fejl begået af den, der trækker på rammeaftalen. Ellers var der vel ikke behov for at have en særskilt klagefrist for rammeaftalen.

Men hvis der er tale om en rammeaftale, hvor der (ulovligt, jf. ovf) er valgfrihed mellem miniudbud og direkte tildeling, og ordregiveren vælger at tildele kontrakten direkte, er dette en selvstændig overtrædelse af udbudsreglerne, som ikke er underlagt nogen af klagefristerne i § 7, allerede fordi klagefristerne først begynder at løbe fra underretning af leverandørsiden.

2. Rammekontrakter uden for direktivet
Det under 1 anførte gælder kun kontrakter omfattet af udbudsdirektiverne.[vii]  

Spørgsmålet er så, hvad der skal gælde for rammekontrakter, som er omfattet af tilbudsloven, men hvor ordregiveren trækker på en rammeaftale, der har været i EU-udbud, fordi det samlede forventede træk (fra en eller flere abonnenter) overstiger tærskelværdierne.

I relation til virkningsfortabelsen er det afgørende i § 17, om rammekontrakten ville være omfattet af udbudsdirektiverne. Anvendelsesområdet hænger altså på selve kontrakten.

Klagefristerne er derimod beskrevet i forhold til den procedure, der er fulgt for rammeaftalen. Efter § 7, stk. 2, gælder der nemlig en klagefrist på 30 dage for rammekontrakter, som har været i miniudbud og trækker på en rammeaftale, der har været i EU-udbud. Her er der ikke nogen reference til værdien af den konkrete rammekontrakt. Man kunne derfor fortolke bestemmelsen sådan, at hvis en ordregiver, der har ret til at trække på en direktivudbudt rammeaftale, frivilligt afholder et miniudbud, gælder der en frist for at klage over tildelingen, selv om kontraktværdien er under tærskelværdien.

Bestemmelsen skal dog formentlig læses sådan, at også miniudbuddet skal have været ”omfattet af” direktivet og derfor skal vedrøre rammekontrakter med en ”anslået” værdi over tærskelværdien.[viii]

Men det er ikke uden videre sikkert, at Klagenævnet vil anlægge den fortolkning.[ix]

Noter: 
[i] Rammekontrakter efter forsyningsdirektivet kan ikke erklæres uden virkning efter denne bestemmelse