Opdateret: Tirsdag den 27. oktober 2009

KL om ABService

1. Indledning
Det daværende erhvervsministerium nedsatte i efteråret 1998 et udvalg, der fik til opgave at udarbejde et sæt Almindelige Betingelser for levering af Serviceydelser (ABService).

Baggrunden herfor var, at undersøgelser har vist, at der kan være problemer forbundet med udformning, fortolkning og opfølgning af kontrakter ved udlicitering. Erhvervsministeriet har ønsket at imødegå problemer og misforståelser omkring aftalen for dermed samtidig at understøtte, at det offentlige konkurrenceudsætter deres opgaver, med henblik på en bedre udnyttelse af samfundets ressourcer.

Udvalget blev sammensat af repræsentanter for ordregivere på det offentlige område, leverandører, faglige organisationer, Indenrigsministeriet samt Erhvervsministeriet (formandskab).

Udvalget nedsatte tre arbejdsgrupper /underudvalg til behandling af særlige emner vedrørende henholdsvis medarbejderforhold, forvaltningsmæssige forhold samt arbejdsmiljø, sundhed og miljø. Arbejdsgruppernes afrapporteringer og anbefalinger har dannet grundlag for udvalgets vurderinger i forhold til disse emners indarbejdelse i ABService.

KL har været repræsenteret i såvel hovedudvalget som i de tre underudvalg. KL har vurderet, at der bestod en fælles kommunal interesse i at udforme en standardkontrakt for udbud af serviceydelser med kendte, klare og afbalancerede regler.

Det er KL’s opfattelse, at den foreliggende ABService samlet set er udtryk for et afbalanceret og praktisk stykke værktøj, som kommunerne kan drage nytte af ved udbud og udlicitering af service-/driftsopgaver. Som det fremgår af punkt 5 nedenfor er visse bestemmelser dog udtryk for et kompromis mellem repræsentanter for ordregiverne og leverandørerne.

Udvalgets medlemmer har tilstræbt at formulere bestemmelserne i ABService således, at der er i overensstemmelse med almindelig gældende dansk ret.

De faglige organisationer har ved afslutningen af udvalgets arbejde meddelt, at de ikke kan tilslutte sig den endelige ABService. Det er de faglige organisationers opfattelse, at deres synspunkter vedrørende medarbejderforhold ikke i tilstrækkeligt omfang er blevet tilgodeset ved kontraktbestemmelser i ABService.

Flertallet i udvalget var af den opfattelse, at de bestemmelser de faglige organisationer ønskede indføjet var mere vidtgående end gældende ret vedrørende overdragelse af medarbejdere ved udlicitering.

Dansk  Byggeri og DTL har ligeledes meddelt, at de ikke kan tilslutte sig den endelige ABService. Begrundelsen herfor er, at disse organisationer ønskede, at force majeure- bestemmelsen i ABService omfattede alle strejker, dvs. også strejker der kun rammer en enkelt virksomhed. Flertallet i udvalget kunne ikke tilslutte sig dette ønske, idet der da ville være tale om en mere vidtgående bestemmelse, end det der ville være gældende i henhold til almindelig dansk ret på dette område.

KL henleder kommunernes opmærksomhed på vigtigheden af ved indgåelse af kontrakter – herunder ved anvendelse af ABService – altid at foretage en konkret afvejning af de enkelte kontraktbestemmelser i forhold til det konkrete forhold, om hvilket man ønsker at indgå aftale med en leverandør om.

2. Den retlige ramme
ABService er et såkaldt ”agreed dokument”, dvs. et aftaledokument som er tiltrådt af repræsentanter for offentlige ordregivere, leverandører og Økonomi- og Erhvervsministeriet.

ABService er til frivilligt brug og finder kun anvendelse, såfremt ordregiver og leverandør i det konkrete tilfælde vælger at tiltræde ABService og anvende denne som aftalegrundlag mellem parterne.

ABService har karakter af en skabelon, hvor parterne kan fravige de enkelte bestemmelser, hvor de konkrete forhold gør dette relevant. Af bevismæssige årsager bør vedtagelser af / fravigelser fra /ændringer i forhold til ABService foreligge skriftligt. Hvis ABService er vedtaget, er der en formodning for, at ABService gælder i sin helhed, medmindre det klart fremgår, at der er bestemmelser i ABService, der ikke skal finde anvendelse.

Ud over bestemmelserne, §§1-35, i ABService er der endvidere en række tillægsbestemmelser, §§a-e. For at disse tillægsbestemmelser bliver en del af aftalegrundlaget kræves det, at parterne særskilt har vedtaget, at disse/ enkelte af disse skal gælde. En vedtagelse af ABService som aftalegrundlag mellem parterne vil således ikke umiddelbart omfatte tillægsbestemmelserne.

Til de enkelte kontraktbestemmelser i ABService er der knyttet nogle bemærkninger. Bemærkningerne kan angive, hvordan den konkrete bestemmelse skal forstås eller udtrykke overvejelser omkring et særligt forhold. Sådanne udsagn udtrykker udvalgets opfattelse af, hvorledes forholdene er eller bør være. I tilfælde af uoverensstemmelse mellem parterne om forståelsen af de enkelte bestemmelser, vil bemærkningerne indgå som et fortolkningsbidrag ved løsning heraf.

ABService vedrører alene de generelle kontraktsbestemmelser om ordregiverens og leverandørens overordnede pligter og rettigheder i og efter kontraktperioden. ABService regulerer derimod ikke ydelsens specifikke indhold, pris eller kontraktens løbetid, der sammen med andre lignende konkrete forhold må fastlægges i den individuelle aftale mellem parterne. 

3. Formål
Formålet med ABService er at etablere et neutralt, standardiseret aftalegrundlag til brug for ordregivere og leverandører af serviceydelser.

Anvendelsen af et kendt, klart og afbalanceret aftalegrundlag i forbindelse med udbud kan medvirke til at forebygge misforståelser og vanskeligheder og have stor betydning for, om samarbejdet mellem parterne bliver en succes.

Hertil kommer, at ABService vil kunne fremme effektiviteten i en udbudsproces, idet henvisning til disse standardbetingelser kan frigøre ressourcer til det specifikke kontraktarbejde.

Det er KL’s opfattelse, at ABService kan være et nyttigt redskab for den enkelte kommune ved indgåelse af kontrakter med eksterne leverandører. Dette gælder såvel for den kommune, der har en større ekspertise i udarbejdelse af kontrakter i forbindelse med udbud, som den kommune der endnu ikke har anvendt dette redskab i større omfang.

4. Anvendelsesområde
Anvendelsesområdet for ABService er køb/ levering af komplekse serviceydelser /driftsopgaver. Der vil – i modsætning til varekøb - typisk være tale om et længerevarende, løbende samarbejde mellem ordregiver, leverandør og brugere.

ABService kan anvendes bredt og er ikke rettet mod specifikke brancher eller områder, som fx AB92 (almindelige betingelser for arbejder og leverancer i bygge- og anlægsvirksomhed) og ABR89 (almindelige bestemmelser for teknisk rådgivning og bistand).

ABService vil kunne anvendes, såvel hvor aftalen mellem en ordregiver og en leverandør indgås på baggrund af en forudgående udbudsrunde, som hvor aftalen under overholdelse af gældende regler indgås uden et forudgående udbud.

5. Bemærkninger til bestemmelser i ABService 
Alle bestemmelser i ABService er karakteriseret ved, at de omhandler generelle forhold, der bør tages højde for ved enhver udlicitering på det offentlige serviceområde. De mere specifikke krav til den enkelte ydelse mv. skal parterne fortsat selv formulere konkret, herunder fx pris, betalingsfrist, levering osv.

I det tilfælde hvor opgaven skal i udbud i henhold til EU’s udbudsregler, er det et krav, at visse af bestemmelserne i ABService skal være angivet i henholdsvis annoncen i EU-tidende og /eller i udbudsmaterialet, hvis ordregiveren ønsker dem indføjet som en del af aftalen i forhold til ABService. Der er tale om følgende bestemmelser:

• Sikkerhedsstillelse, jf. § 5
• Bonus, jf. § 16
• Bod, jf. § 26
• Tillægsbestemmelser, jf. §§ a -f

Der er endvidere bestemmelser i ABService, som har karakter af udfyldende reguleringer, som vil finde anvendelse, medmindre andet fremgår af udbudsmaterialet.

• Krav til ydelsen, jf. § 7
• Kontrol, jf. § 11
• Prisregulering § 15

Hertil kommer, at ordregiver i forhold til det konkrete udbud altid bør tage stilling til, om enkelte bestemmelser i ABService konkret skal fraviges, dvs. udgå af aftalegrundlaget eller udformes anderledes.

Endelig henledes opmærksomheden på, at der ikke findes en generel opsigelsesbestemmelse i ABService. Hovedreglen ved kontrakter med en aftalt løbetid er således, at begge parter skal kunne disponere ud fra den aftalte kontraktperiode, medmindre der opstår misligholdelse fra en af parterne. Parterne har mulighed for i den individuelle aftale at indføje en opsigelsesbestemmelse, såfremt der konkret måtte findes at være behov herfor.

Udvalget har som før nævnt angivet nogle bemærkninger til de enkelte bestemmelser i ABService med henblik på forståelse og fortolkning heraf. KL vil i det følgende angive nogle supplerende bemærkninger i forhold til de enkelte hovedafsnit, herunder udvalgte konkrete bestemmelser i ABService. Der er ikke tale om udtømmende fortolkningsbidrag, men alene en kort præsentation af relevante problemstillinger, som kommunerne bør være opmærksomme på. Nedenstående bemærkninger læses bedst i sammenhæng med den enkelte bestemmelse og dennes bemærkning i ABService.

5.1 Indledende bestemmelser (§§ 1-6)
Overdragelse af dele af opgavens praktiske udførelse til en underleverandør, medmindre saglige grunde taler imod dette, jf. § 3, stk. 4.

Saglige grunde kan bl.a. defineres ud fra en forvaltningsretlig saglighedsvurdering, samt de kriterier der ved udvælgelse af leverandører ville være saglige.
 
Der kan være tilfælde, hvor det vil være relevant at overveje at fravige bestemmelsen, således at der ikke kan anvendes underleverandører, fx ved levering af kerneydelser.

Sikkerhedsstillelse § 5.

§ 5 finder alene anvendelse, såfremt ordregiver har stillet krav om sikkerhedsstillelse i annoncen i EF-tidende og i udbudsmaterialet, såfremt der er tale om et udbud i henhold til EU’s udbudsregler.

Det vil ofte være hensigtsmæssigt at kræve sikkerhedsstillelse, men kravets relevans skal naturligvis ske ud fra en konkret bedømmelse, herunder at kravet kan have en indflydelse på prisen på opgaven.

5.2 Leveringen – ydelsen, ændringer i kontraktperioden, kontrol, tidsfrister m.v. (§§ 7-13)
Oplysning om arbejdsmiljø, sundheds- og sikkerhedsforskrifter. Ordregiver skal oplyse om alle forhold af relevans herfor, som denne er bekendt med, jf. § 7, stk. 2.Ordregiver har pr. 1. januar 2002 en pligt til – ved udarbejdelsen af sit udbudsmateriale - at påse, at der er taget hensyn til sikkerheden og sundheden ved opgavens udførelse, Arbejdsmiljøloven § 33a, stk. 2.

Bestemmelsen indebærer formentlig en forpligtelse til at videregive oplysninger fra arbejdspladsvurderinger, såvel i førstegangsudbud som ved genudbud, jf. § 11, stk. 3.

 Ændring i ydelsen § 9.

Forudsætningen bag reguleringen i § 9 er, at ordregiver udarbejder en konkret ydelsesbeskrivelse samt en konkret beskrivelse af kvalitetssikringen.

De i § 9 nævnte muligheder for ændringer i den aftalte ydelse skal ske i respekt af bl.a. de EU-retlige regler om forbud mod forhandling.

5.3  Betaling, prisregulering og bonus (§§ 14-16)
Betalingsfrist § 14.

ABService angiver ikke en konkret betalingsfrist. Betalingsfristens længde må således fastsættes konkret og vurderes i forhold til den enkelte situation.

Prisregulering § 15.

KL anbefaler, at kommunen altid tager konkret stilling til om, og i givet fald hvordan prisen skal reguleres.

Såfremt der ikke angives en konkret prisregulering i udbudsmaterialet, angiver ABService en regulering af prisen. For at opnå klarhed i kontrakten bør kommunen i udbudsmaterialet tage stilling til, hvordan prisen konkret skal reguleres.

Ved kontrakter af kortere varighed kan det overvejes, om der er et behov for en prisregulering, idet leverandøren her i udarbejdelsen af sit tilbud har bedre mulighed for at forudse og indregne en eventuel prisudvikling.

Bonus § 16.

Bonus kan i konkrete tilfælde være en egnet parameter til at motivere leverandøren til at nå et givet resultatmål. Bonus kan i givet fald overvejes kombineret med bestemmelser om bod.

5.4  Misligholdelse – beføjelser (§§ 17-30)
ABService indeholder følgende misligholdelsesbeføjelser: Standsningsret, afhjælpning m.v., forholdsmæssigt afslag, bod, erstatning og ophævelse.

Force majeure § 20

Hvis der foreligger force majeure kan ordregiver ikke iværksætte misligholdelsesbeføjelserne erstatning og bod.

Spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger force majeure afgøres ud fra en konkret vurdering af den pågældende situation.

Force majeure betyder imidlertid ikke, at ordregiver skal betale for ydelser, der ikke er leveret. Hovedreglen er, at der kun skal betales for leverede ydelser, uanset om der er foreligger force majeure.

Bod § 26

Bod kan være nyttigt som en adfærdsregulerende parameter. Bodsstørrelsen skal dog stå i forhold til forseelsens karakter og kontraktsummen.

Anvendelsen af bod udelukker ikke muligheden for erstatning for et eventuelt yderligere tab, jf. § 28.

5.5  Forpligtelser ved arbejdsgiverskift m.v. (§§ 31-32)
Overdragelse af medarbejdere § 31.

Det påhviler ordregiver at videregive relevante oplysninger med henblik på leverandørens overtagelse af personale. En tilsvarende forpligtelse gælder for leverandøren, når opgaven skal genudbydes, eller såfremt kommunen vælger at hjemtage opgaven ved udløb af kontraktperioden.

§ 31, stk. 2 –4 indeholder en kontraktuel forpligtelse, hvis manglende overholdelse medfører, at kontraktparten bringer sig i en misligholdelsessituation.

5.6 Tvister (§§ 33-35)
Det er almindelig praksis at anvende voldgift til løsning af konflikter i privatretlige kontraktforhold.

Der er ikke retligt set noget til hinder for at anvende de almindelige domstole.

Fordelene ved voldgiftsinstituttet er kortere sagsbehandlingstid og større faglig ekspertise hos de af parterne udpegede voldgiftsdommere. Med hensyn til ulemperne kan nævnes de økonomiske omkostninger ved gennemførelse af en voldgift samt det forhold, at det ikke er muligt at appellere en voldgiftsrets afgørelse.

5.7  Tillægsbestemmelser til ABService (§§ a- e)
Ekstraordinære prisstigninger § e.

Opmærksomheden henledes på, at der i ABService §§ 10 og 15 allerede er prisreguleringer som følge af ændrede lovkrav samt prisregulering af kontraktsummen.

§ e vil formentlig kun være relevant, hvor ganske særlige branchespecifikke forhold gøre sig gældende, fx afgiftsstigninger på brændstof ved en transport tung opgave. Ved anvendelsen af § e kan man i disse tilfælde undgå, at leverandøren indregner dette forhold som en risiko, og som ordregiver derfor vil komme til at betale for, uanset som prisstigninger kommer eller ej.

6. Afslutning
KL opfordrer til, at kommunerne lader sig inspirere af / anvender dette redskab ved kontraktudarbejdelse i forbindelse med udbud og udliciteringer. 

ABService er et fleksibelt værktøj, som enten kan anvendes i sin helhed eller delvist for de dele, kommunen måtte finde relevante. I sidstnævnte tilfælde skal man dog være opmærksom på, at ABService danner en sammenhængende kontrakttekst, og at kommunen ved at plukke i bestemmelserne skal være opmærksom på, i hvilken sammenhæng bestemmelserne da indgår.

KL har en ekspertise i udarbejdelse af kontrakter i forbindelse med udbud af service- / tjenesteydelser. KL har således ved bistand til en lang række kommuner oparbejdet et erfaringsgrundlag på dette særlige juridiske felt.

KL stiller gerne denne ekspertise til rådighed for kommunerne.