Opdateret: Tirsdag den 27. oktober 2009

Om ABService

1.1. Baggrund og nedsættelse
I forbindelse med folketingsbehandlingen af konkurrenceloven (lov nr. 384 af 10. juni 1997) tilkendegav den daværende erhvervsminister bl.a., at ministeren ville undersøge mulighederne for at udarbejde et ensartet grundlag for udbud og tilbud på serviceområdet, som det fx kendes på bygge- og anlægsområdet. Uafhængigt af den specifikke ydelse indeholder aftalerne mellem en ordregiver og en leverandør af serviceydelser typisk en række fælles ingredienser, der med fordel kan samles i en fællesaftale (»agreed document«). Økonomi- og Erhvervsministeriets drøftelser med offentlige og private parter har efterfølgende understreget behovet for en sådan fællesaftale.

Den daværende erhvervsminister besluttede på denne baggrund at nedsætte et udvalg til udarbejdelse af et neutralt, standardiseret aftalegrundlag til brug for ordregivere og leverandører af serviceydelser.

Det standardiserede aftalegrundlag - kaldet Almindelige Betingelser for levering af Serviceydelser (ABService) - skal medvirke til at hindre problemer og misforståelser omkring aftalen. ABService vil endvidere bidrage til at fremme effektiviteten hos både ordregiveren og leverandører af serviceydelser. Effektiviteten fremmes dels ved den direkte ressourcebesparelse, der kan opnås ved at anvende ABService, dels ved den øgede konkurrence, som ventes at følge indirekte af muligheden for at benytte et kendt, klart og afbalanceret aftalegrundlag. ABService vil være til frivillig brug og er derfor alene et tilbud til kontraktsparterne.

1.2. ABS-udvalgets kommissorium af 26. juni 1998
»Igennem de senere år er der set en udvikling i retning af, at flere offentlige myndigheder konkurrenceudsætter deres opgaver gennem udbud (liciterer). Der er mange eksempler på, at licitering i den offentlige sektor har medfært en bedre udnyttelse af samfundets ressourcer, uanset om opgaven efterfølgende er læst internt eller eksternt.

Samtidig viser undersøgelser fra bl.a. PLS Consult, at der kan være problemer forbundet med udformning, fortolkning og opfølgning af kontrakter i forbindelse med licitering i den offentlige sektor. Der ligger derfor en udfordring i at mindske disse problemer.

Et klart aftalegrundlag mellem den offentlige myndighed og leverandøren kan have stor betydning for, om samarbejdet mellem parterne bliver en succes.

Det er på denne baggrund udvalgets opgave at udforme et udkast til Almindelige Betingelser for levering af Serviceydelser (ABService). ABService skal - som fx AB på bygge- og anlægsområdet - have karakter af et aftaledokument, der fremtræder som tiltrådt af parterne på området, og som er til frivillig brug. Området for ABService er først og fremmest levering af komplekse tjenesteydelser, hvor henvisning til standardbetingelser kan frigøre ressourcer til det specifikke kontraktarbejde. Aftaledokumentet vil endvidere kunne medvirke til at forebygge og afhjælpe de vanskeligheder, som offentlige bestillere og private leverandører møder i forbindelse med licitering.

Levering af serviceydelser/driftsopgaver adskiller sig fra almindelige varekøb bl.a. ved, at ydelserne er mere komplekse, idet de fx omfatter service over for brugere, løbende levering og dermed løbende samarbejde mellem bestiller, leverandør og bruger over et længere tidsrum.

Det bør i forbindelse med arbejdet tilstræbes, at de Almindelige Betingelser dækker bredt. De udarbejdede Almindelige Betingelser skal have karakter af en skabelon, der kan fraviges, hvor konkrete forhold tilsiger det. Skabelonen må således ikke få karakter af en smal brancheaftale.

Aftaledokumentet skal indeholde bestemmelser vedrørende bestillerens og leverandørens overordnede pligter og rettigheder i og efter kontraktperioden. Det er fx bestemmelser vedrærende fordelingen af opgaver mellem den offentlige bestiller og den private leverandør under ydelsens levering, parternes stilling ved arbejdsændringer og uforudsete forhold, parternes samvirke, risikofordelingen, følgerne af forsinkelse og mangler, sikkerhedsstillelse, betalingsregler, regler om tvistløsning og forsikringsregler.

Dokumentet skal derimod ikke regulere serviceleverancens specifikke indhold såsom pris eller løbetid, der sammen med andre lignende forhold må fastlægges i den individuelle aftale.

Da medarbejdernes retsstilling ved overdragelse af en opgaveløsning fra det offentlige til en privat leverandør udgør et særligt felt, som kan give anledning til vanskeligheder og fortolkningsspørgsmøl i forhold til overenskomster og virksomhedsoverdragelsesloven, bør de Almindelige Betingelser også indeholde bestemmelser, der kan anvendes, når medarbejdere skifter arbejdsgiver i forbindelse med licitering.

Udvalget skal endvidere undersøge, om der er yderligere lovgivningsmæssige forpligtelser, som skal varetages ved licitering af offentlige serviceopgaver. Der tænkes her på fx arbejdsmiljømæssige, miljømæssige og forvaltningsmæssige forpligtelser m.m. For at undersøge bl.a. disse problemstillinger kan udvalget nedsætte arbejdsgrupper inden for de lovgivningsomrøder, som skønnes relevante i forbindelse med udvalgsarbejdet.

Arbejdsgrupperne skal dels skabe overblik over lovgivningen inden for de enkelte områder, dels levere konkrete bidrag til udvalgets arbejde. De myndigheder og organisationer, som er repræsenteret i udvalget, kan deltage i arbejdsgrupperne ved sagkyndige medlemmer. Endvidere kan arbejdsgrupperne have medlemmer fra myndigheder og organisationer, som ikke er repræsenteret i udvalget.

Det er på forhånd fastlagt, at lovgivningsmæssige forpligtelser på arbejdsmiljøomrædet skal undersøges af en arbejdsgruppe, som bl.a. Arbejdsministeriet skal deltage i. Arbejdsgruppen skal levere konkrete forslag til, hvordan bestilleren i sit udbudsmateriale og dermed i sine leveringsbetingelser (ABService) kan sikre sig, at lovgivningsmæssige forpligtelser på arbejdsmiljøområdet overholdes.

Udvalget kan inddrage sagkyndig bistand og gennemføre undersøgelser mv. Godkendelse af omkostninger hertil skal på forhånd indhentes i Erhvervsministeriet.

Inden udvalget afslutter sit arbejde, skal et udkast til ABService med bemærkninger sendes i en bred høring blandt alle relevante interessenter.

Erhvervsministeriet forestår formandskabet for udvalget. Erhvervsministeriet og Indenrigsministeriet er sekretariat for udvalget.

Udvalget sammensættes af repræsentanter udpeget efter indstilling fra følgende myndigheder og organisationer:

Erhvervsministeriet
Indenrigsministeriet
Finansministeriet
Københavns Kommune
Frederiksberg Kommune
Kommunernes Landsforening
Amtsrådsforeningen i Danmark
Statens og Kommunernes Indkøbsservice A/S
Arbejdsgiverforeningen for Handel, Transport og Service (AHTS)
Dansk Industri (DI)
Håndværksrådet
Handelskammeret
Dansk Handel Service
Danske Vognmænd [nu Dansk Transport Logistik]
Foreningen af Rådgivende Ingeniører (FRI)
Det Kommunale Kartel (DKK)
Funktionærernes og Tjenestemændenes Fællesråd (FTF)

Udvalget skal afslutte sit arbejde med udgangen af 2000.«

1.3. ABS-udvalgets sammensætning og arbejde
ABS-udvalgets medlemskreds er - for at øge udvalgets erfaringsbase - blevet udvidet i forhold til den i kommissoriet beskrevne.

Medlemmer ved afgivelse af ABService:
Tidligere afdelingschef i økonomi- og Erhvervsministeriet, nu vicedirektør i Patent- og Varemærkestyrelsen, Henrik Dahl Sørensen (formand)
Kontorchef Niels Fenger, Indenrigs- og Sundhedsministeriet
Fuldmægtig Wayne Jensen, Økonomistyrelsen/Finansministeriet
Konsulent Inge Buhl, Kommunernes Landsforening
Fuldmægtig Vivian G. Petersen, Frederiksberg Kommune
Fuldmægtig Vibeke Skaarup, Københavns Kommune
Kontorchef Niels Mortensen, Amtsrådsforeningen i Danmark
Chefkonsulent Bent Sterregaard, Statens og Kommunernes Indkøbs service A/S
Afdelingschef Ulrik Damm, Arbejdsgiverforeningen for Handel, Transport og Service (AHTS)
Konsulent Jens Berthelsen, Dansk Industri
Kontorchef Peter Andersen, Håndværksrådet
Juridisk konsulent Helene Regnell, Det Danske Handelskammer
Erhvervspolitisk konsulent Henrik Hyltoft, Dansk Handel Service
Kontorchef Henriette Skaastrup, Dansk Transport Logistik
Advokat Ulla Sassarsson, Foreningen af Rådgivende Ingeniører
Konsulent Per Brøgger Jensen, Det Kommunale Kartel
Økonom Lisbeth Baastrup, Funktionærernes og Tjenestemændenes Fællesråd, FTF
Cand. jur. Tove Palnum, Danske Entreprenører
Konsulent Jørgen Rønnow Bruun, Landsorganisationen i Danmark
Konsulent Tatjana Hennesser, Akademikernes Centralorganisation

Sekretariat:
Kontorchef Janus Krarup (sekretariatschef), Økonomi- og Erhvervsministeriet
Fuldmægtig Inger Mogensen, Indenrigs- og Sundhedsministeriet

Sagkyndig:
Professor, lic. jur. Palle Bo Madsen, Aarhus Universitet
Udvalget har i perioden 3. december 1998 til 17. april 2002 afholdt 25 møder.Et udkast til ABService blev den 9. januar 2001 sendt i høring hos en række organisationer og offentlige myndigheder med høringsfrist den 9. marts 2001.

Generelt var langt størsteparten af de høringsparter, som svarede, positivt stemt over for udkastet til ABService. De bemærkninger, der fremførtes, knyttede sig gennemgående til spørgsmålet om afgrænsning af ABService i forhold til andre standardaftaler samt i forhold til ydelser. Ellers fordelte kommentarerne sig jævnt over ABServices bestemmelser, og er blevet indarbejdet i ABService i den udstrækning, en bedre regulering er blevet foreslået.

1.4. Udvalgets indstilling
Udvalgets medlemmer bakker op om ABService 2003, med undtagelse af nedenstående organisationer som har udtalt følgende:

»Medarbejderorganisationerne LO, FTF, AC og DKK kan ikke tiltræde ABService, idet denne efter organisationernes opfattelse ikke sikrer den nødvendige beskyttelse af de berørte medarbejdere i forbindelse med udbud og udlicitering. Samtidig er det organisationernes opfattelse at ABService ikke med sit nuværende indhold opfylder kommissoriet for udvalgsarbejdet, idet det heri bl.a. er forudsat, at ABService skal indeholde bestemmelser der kan anvendes når medarbejdere skifter arbejdsgiver.«

»Dansk Byggeri og Dansk Transport og Logistik har forgæves argumenteret for at strejker, der ikke skyldes arbejdsgiverens forhold, skulle betragtes som »force majeure« i ABService.

Når strejker efter bestemmelserne i ABService betragtes som misligeholdelse, er det vores erfaring fra lignende udbudsvilkår, at medlemmerne af vores organisationer betragter det for et så væsentligt risikoelement, at de ikke afgiver tilbud eller forhøjer deres tilbudspris væsentligt. Denne bestemmelse reducerer således muligheden for et frugtbart samarbejde mellem offentlige udbydere og private tilbudsgivere i et så betydeligt omfang, at vi som organisationer ikke kan anbefale brugen af ABService, som grundlag for tilbudsgivelse.

Vi skal derfor anføre, at dette dokument ikke kan betragtes som et »agreed document« i juridisk forstand, da et sådant dokument er udtryk for en afbalancering af interesserne hos parterne bag ABService, hvilket ikke er tilfældet med den foreliggende version af ABService.«

1.5. Arbejdsgrupper under ABS-udvalget
ABS-udvalget har nedsat tre arbejdsgrupper til behandling af særlige emner: Arbejdsgruppen vedrørende medarbejderforhold, Arbejdsgruppen vedrørende arbejdsmiljø, miljø og sundhed og Arbejdsgruppen vedrørende forvaltningsmæssige forhold. Beskæftigelsesministeriet har bestridt formandskabet i de to førstnævnte arbejdsgrupper, og Indenrigs- og Sundhedsministeriet har haft formandskabet for den sidstnævnte arbejdsgruppe.

Arbejdsgruppernes kommissorier og medlemsfortegnelser er sammen med arbejdsgruppernes afrapportering til ABS-udvalget bilagt denne betænkning.

Arbejdsgruppernes afrapportering har været dræftet i ABS-udvalget. Udvalget har på denne baggrund besluttet, i hvilket omfang forslag fra afrapporteringen skal indarbejdes i ABService, i tillægsbestemmelser til ABService (§§ a-e) eller i bemærkningerne til ABService. Udvalget har ikke dermed tiltrådt afrapporteringen.

I kapitel 4 er det nærmere gennemgået, hvordan anbefalingerne fra arbejdsgruppernes afrapportering er blevet indarbejdet i ABService.

1.6. Forholdene omkring ABService
Som det fremgår af udvalgets kommissorium er udvalget blevet anmodet om at indføje bestemmelser, som imødekommer hensyn til fx arbejdsmiljø og medarbejdere. Dette kommer til udtryk i selve ABService udformning. Derfor er flere af ABService bestemmelser ikke indføjet som et udtryk for deres kontraktlige nødvendighed men i lige så høj grad som udtryk for, at ABService skal kunne fungere som grundlag for offentlige myndigheders udlicitering.

Behandlingen af medarbejderforhold i ABService udgør et særligt område. Dette skyldes dels, at medarbejderne ikke er part i kontrakten dels, at behovet for aftaleregulering i forhold til de berørte medarbejdere, for så vidt angår kontinuitet i løn- og ansættelsesvilkår samt medarbejderbeskyttelse kan være af forskellig styrke i de enkelte situationer.

Behandlingen af medarbejderforhold i ABService er med de eksisterende bestemmelser ikke udtryk for en udtømmende regulering. Ordregiver bør ved det konkrete udbud – efter forudgående drøftelse med de berørte lønmodtagere – f.eks. behandle spørgsmålet om, hvorvidt virksomhedsoverdragelsesloven skal finde anvendelse samt, om der ved det konkrete udbud herudover skal stilles yderligere krav vedrørende medarbejdernes vilkår for beskæftigelse hos leverandøren. Generelt kan det anbefales, at man i videst muligt omfang får afklaret medarbejdernes retsstilling. Endvidere kan det f.eks. være relevant at drøfte specifikke krav til arbejdsmiljøet.

Det vil være naturligt, at en leverandør optager forhandling med de berørte lønmodtagere om, hvorledes deres ansættelsesvilkår efter den gamle overenskomst kan tilpasses de vilkår, som gælder efter leverandørens overenskomst efter det tidspunkt, hvor leverandøren ikke længere skal respektere de oprindelige ansættelsesvilkår.

Ved siden af ABService gælder naturligvis de almindelige arbejdsretlige regler, herunder vedrørende overenskomstdækning.

Høringssvarene gav bl.a. udvalget anledning til at drøfte spørgsmålet om en revision af ABService. Det er udvalgets opfattelse, at spørgsmålet om en evaluering af ABService bør tages op, når ABService har været i brug en periode, som af hensyn til udviklingen kan fastsættes til 3 år. I mellemtiden bør udviklingen følges nøje, og der bør på centralt hold løbende indsamles erfaringer til brug for evalueringen. En sådan evaluering kunne dels belyse, om de bestemmelser, som udvalget opfattede som hensigtsmæssige, i praksis også har kunne fungere og dække alle de væsentlige områder. Ligeledes vil udviklingen på området kunne begrunde revision af bestemmelserne eller give anledning til tilføjelser til ABService.

Anvendelsesområde
Anvendelsesområdet for ABService er aftaler om levering af serviceydelser/driftsopgaver i modsætning til almindelige varekøb og kan fx omfatte service over for brugere, løbende levering og dermed løbende samarbejde mellem bestiller, leverandør og bruger over et længere tidsrum. Den typiske serviceydelse vil omfatte sammensatte elementer af service, rådgivning, vedligeholdelse m.v.

Derimod er ABService ikke nødvendigvis velegnet til direkte anvendelse ved mere komplicerede offentlig/private samarbejdsformer. Det har ikke ligget inden for udvalgets kommissorium at dække sådanne situationer – uanset at man fremover må forvente et øget offentligt/privat samarbejde til løsning af opgaver, som hidtil alene har været varetaget af det offentlige.

Andre almindelige betingelser er udarbejdet til at dække et mere specifikt omræde. Sæledes finder AB 92 anvendelse pæ aftaler om arbejder og leverancer i bygge- og anlægsvirksomhed, medens ABR 89 finder anvendelse pæ samme omrædes tekniske rædgivning og bistand. NSAB 2000 (Nordisk Speditærforbunds Almindelige Bestemmelser) finder anvendelse pæ speditæraftaler. Det vil være naturligt at anvende disse andre almindelige betingelser i tilfælde, hvor der er overlap med ABService. Ogsæ brancherelaterede udbuds- og kontraktsvilkær, som er standardiserede og indarbejdede, og som forholder sig til de kontraktsforhold, som er reguleret ved ABService, vil kunne anvendes helt eller delvist i stedet for ABService.

Alle bestemmelser i ABService er karakteriseret ved, at de omhandler generelle forhold, der bør tages højde for ved ethvert udbud på det offentlige serviceområde. De mere specifikke krav til den enkelte ydelse m.v., skal parterne fortsat selv formulere konkret.

ABService vil kunne anvendes, såvel hvor aftalen mellem en ordregiver og en leverandør indgås på baggrund af en forudgående udbudsrunde, som hvor aftalen under overholdelse af gældende regler indgås uden et forudgående udbud.

Udbud
Har serviceydelsen været i udbud, vil vedtagelsesprocessen normalt være som følger:

Ordregiveren opfordrer leverandører til at fremkomme med tilbud. Der bydes på grundlag af de oplysninger, som indeholdes i udbudsmaterialet. Udbudsmaterialet skal være entydigt og således udformet, at der i al væsentlighed er klarhed over ydelsernes omfang og indhold. ABService vil i givet fald være en del af udbudsmaterialet. Et af de indkomne tilbud udvælges, og der indgås mellem de to parter en kontrakt, hvoraf ABService vil være en del.

ABService gør ikke udtømmende op med de forhold, som en ordregiver skal forholde sig til i forbindelse med udbud af en arbejdsopgave. Således behandler ABService forholdet mellem ordregiver og leverandør, men ikke forholdet mellem ordregiver og dennes medarbejdere, som fx skal inddrages forinden der træffes beslutning om udlicitering.

ABService vedrører således kun en del af den samlede udbudssituation, hvor ordregiveren skal tage stilling til en lang række sp''rgsmål. Enkelte af disse spørgsmål er omtalt i det følgende.

Anden regulering
ABService regulering er ikke udtryk for, at der ikke findes relevant offentligretlig regulering, som ordregiver og leverandør skal overholde i forbindelse med udbud og levering. Brugen af ABService er underordnet reglerne i udbudsdirektiverne. Således giver ABService ikke mulighed for at foretage videre ændringer af den indgåede kontrakt, end dette er muligt efter udbudsretten. Bestemmelser om tavshedspligt og behandling af personoplysninger gælder ligeledes ved siden af ABService. Enkelte steder er sådanne regler omtalt i ABServices bemærkninger, men det har ikke været en del af ABS-udvalgets arbejde at foretage en kortlægning af sådanne regler.

Inden for visse sektorer kan speciallovgivning betyde, at enkelte eller flere bestemmelser i ABService konsekvent må fraviges, eller at anvendelse af ABService eventuelt helt må undlades. Det vil være op til ordregiverne at tage stilling til dette spørgsmål.

Sociale klausuler
Hvis ordregiver ønsker at anvende sociale klausuler skal dette fremgå af udbudsmaterialet.

Sociale klausuler kan fx være bestemmelser om ansættelse af personer på særlige vilkår eller om, at leverandøren skal have en personale- eller arbejdsfastholdelsespolitik m.v.. Det følger af EU-retten, at sociale klausuler skal gøres gældende som kontraktsbetingelser i forbindelse med udbudet, og det er derfor ordregiver alene, som i forbindelse med udarbejdelse af udbudsmaterialet skal træffe afgørelse om, hvorvidt der skal stilles krav om sociale klausuler i forbindelse med udbudet. De sociale klausuler bør dog afvejes i forhold til bl.a. hensynet til konkurrence.

For yderligere information og vejledning om emnet, herunder om de lovmæssige rammer og om eksempler på klausuler, som kan indsættes, henvises til den af regeringen og Kommunernes Landsforening i fællesskab oprettede hjemmeside www.socialaftaler.dk, samt til publikationen Sociale klausuler i praksis - vejledning for sagsbehandlere, der skal bruge sociale klausuler ved offentlige udbud.

Arbejdsmiljø
Ordregiveren skal endvidere i forbindelse med udarbejdelse af udbudsmaterialet specificere, hvilke krav, ordregiveren vil stille til arbejdsmiljø m.v. Efter arbejdsmiljølovens § 33 a, stk. 1, skal ordregiver således ved udarbejdelsen af sit udbudsmateriale påse, at der er taget hensyn til sikkerheden og sundheden ved opgavens udførelse. Der vil derfor i forbindelse med udarbejdelsen af udbudsmaterialet gennem ordregivers opfyldelse af denne pligt kunne blive stillet særlige krav til arbejdsmiljøet. Krav til arbejdsmiljøet bør ikke være af et omfang og en sådan karakter, at hensynet til konkurrence i udbudssituationen tilsidesættes.

Såfremt der i aftalen stilles sådanne nærmere krav til sundhed, miljø eller arbejdsmiljø, vil dette udgøre en del af aftalen, jf. § 7, stk. 1, og manglende overholdelse af kravet vil dermed kunne udgøre misligholdelse af aftalen. Overholdelsen af aftalte miljø- eller arbejdsmiljø- eller sundhedskrav kan kontrolleres efter § 11.

I det omfang ordregiveren er bekendt med det, er det ordregiverens pligt at sørge for, at alle relevante forhold og krav vedrørende serviceydelsen, herunder forhold og krav vedrørende miljø, arbejdsmiljø og sundhed, er oplyst og beskrevet i udbudsmaterialet/aftalen. Efter arbejdsmiljølovens § 33 a, stk. 1, skal ordregiver således sørge for, at udbudsmaterialet indeholder relevante oplysninger om de væsentlige arbejdsmiljøforhold, der er forbundet med opgavens udførelse med henblik på, at den der udfører opgaven får kendskab hertil.

Beskæftigelsesministeriet ved Arbejdstilsynet er ved at udarbejde branchespecifikke checklister med vejledende retningslinier for 4 brancher/områder: produktion af mad, transport af mad, renovation og patient- og handicaptransport.

På disse områder udliciteres der i vidt omfang, og formålet med listerne er at medvirke til at sikre, at arbejdsmiljøet i de pågældende udbud bliver en integreret del af udbudsmaterialet. Med checklisten som udgangspunkt kan ordregiveren udarbejde en specifik beskrivelse af de kvalitetskrav, der stilles til arbejdsmiljøet. Nogle af kvalitetskravene i checklisterne vil kunne bruges direkte, som de er beskrevet i checklisterne. Andre af kvalitetskravene kræver en nærmere undersøgelse i forbindelse med udbudsforretningen.