Opdateret: Fredag den 2. juli 2010

Vandsektorlov og udbudspligt

Det første selskaberne må vurdere er, om kontrakten har en værdi, der er over tærskelværdierne for EU-udbud, eller om der er tale om et mindre indkøb. Mindre indkøb kan være omfattet af Tilbudsloven, som omtales nærmere nedenfor.

Er kontraktens værdi over EU’s tærskelværdier, er indkøbsprocedurerne indeholdt i to direktiver:

• Udbudsdirektivet (Direktiv nr. 2004/18/EF)
• Forsyningsvirksomhedsdirektivet (Direktiv nr. 2004/17/EF)

Forsyningsvirksomhedsdirektivet omfatter varer, tjenesteydelser og bygge- og anlægsopgaver på forsyningsområderne (fx energi-, vand- og transportforsyning). Udbudsdirektivet gælder for ordregivende myndigheder på det klassiske område.

Fordele ved Forsyningsvirksomhedsdirektivet
Der kan være flere fordele ved at være underlagt Forsyningsvirksomhedsdirektivet. Fx indeholder det højere tærskelværdier for varekøb og tjenesteydelser end Udbudsdirektivet. Færre kontrakter er derfor underlagt udbudspligt, hvilket kan give en større frihed i forbindelse med kontraktindgåelsen. Direktivet omfatter desuden en bredere afgang til at anvende den fleksible udbudsform ’udbud med forhandling’.

Derudover har direktivet den fordel, at selskaber, som er underlagt Forsyningsvirksomhedsdirektivet, ikke er omfattet af annonceringspligten i Tilbudsloven. Alene indkøb efter Udbudsdirektivet, hvor kontraktværdien er under tærskelværdien for EU-udbud, skal annonceres.

Hvilket direktiv gælder?
Valg af direktiv vil som udgangspunkt afhænger af, hvad den konkrete aktivitet relaterer sig til. Relaterer den sig til forsyningsnettet, er man underlagt Forsyningsvirksomhedsdirektivet, og vedrører den andre områder, er det Udbudsdirektivets regler der gælder.

Det er værd at bemærke, at vandforsyning er underlagt Forsyningsvirksomhedsdirektivet, mens spildevandsforsyning er underlagt Udbudsdirektivet.

Hvis vandforsyning og spildevandsforsyning er udskilt i ét selskab, vil indkøb, der relaterer sig til forsyning med vand samt bortledning og rensning af spildevand, være omfattet af Forsyningsvirksomhedsdirektivet.  

Er der oprettet et serviceselskab, som indkøber på vegne af et vand- og spildevandsselskab, kan det være vanskeligere at fastsætte, hvilket direktiv der gælder. Hvis serviceselskabet fungerer som en indkøbscentral, der er omfattet af Udbudsdirektivet, og ikke viderefakturere indkøbet til vand- eller spildevandselskabet, vil det som udgangspunkt være Udbudsdirektivets regler der gælder.

Hvis serviceselskabet indkøber en vare, og efterfølgende viderefakturerer den til de enkelte selskaber, er det et spørgsmål, om det er reglerne i Forsyningsvirksomheds- eller Udbudsdirektivet, der skal følges. I direktiverne og i praksis er dette spørgsmål ikke afklaret. Normalt vil man i situationer, hvor en kontrakt dækker flere aktiviteter, følge reglerne for den aktivitet, der udgør kontraktens hovedgenstand. Denne fremgangsmåde kan man formentlig også bruge i tilfælde, hvor aktiviteterne udøves i flere forskellige selskaber.  

Hvilken aktivitet, der udgør kontraktens hovedgenstand, kan imidlertid være vanskeligt at fastsætte. Fx kan det være svært at fastslå, om et fælles it-system relaterer sig mest til vand- eller spildevandsaktiviteten. For at være på den sikre side anbefales det, at man i tvivlstivfælde tildeler kontrakten efter Udbudsdirektivet.

Nedenstående skema viser, hvilket regelsæt der gælder ved forskellige typer af indkøb, når der handles med eksterne leverandører.

Undtagelser til udbudspligten
Forsyningsvirksomhedsdirektivets art. 23 indeholder en koncernregel, der i særlige tilfælde fritager aftaler mellem koncernforbundne selskaber for udbudspligt. Fritagelsen kræver, at det ordregivende selskab er underlagt Forsyningsvirksomhedsdirektivet og at 80 pct. af omsætningen i det selskab, der indgås aftale med, stammer fra leveringer fra selskaber i koncernen. Selskabet, der indgås aftale med, skal desuden være tilknyttet det ordregivende selskab. Hvad dette nærmere indebærer, fremgår af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledning til Udbudsdirektiverne. Se link nederst på siden.

Koncernreglen kan fx bruges, hvis et vandselskab indgår en aftale med et serviceselskab, som er etableret som et datterselskab til vandselskabet, og som vandselskabet har bestemmende indflydelse over.  

De såkaldte ’in-house’ aftaler er også undtaget fra udbudspligt. Aftaler mellem kommunen og forsyningsselskabet skal derfor ikke udbydes, hvis forsyningsselskabet varetager opgaver, der kan sidestilles med opgaver, der udføres internt i kommunen. EU-domstolen har opstillet to kriterier for, at en aftale er ’in-house’:  

1. Kontrolkriteriet: Ordregiver (kommunen) skal udøve en kontrol med selskabet, der svarer til den kontrol, den fører med sine egne tjenestegrene. Det omfatter fx kontrol over budget, kommercielle dispositioner, fastsættelse af strategi mv. Ordregiver skal desuden have 100 pct. ejerskab af selskabet.
2. Virksomhedskriteriet: Selskabet skal udføre hovedparten af sine opgaver for kommunen.

Det beror på en konkret vurdering om en aftale mellem kommunen og et forsyningsselskab kan anses som en in-house aftale. Kontrolkriteriet indebærer bl.a., at der ikke er en in-house situation, hvis en privat part er medejer af selskabet.